Por Marina Gouveia, Senior Investment Manager en Loopa Finance
El financiamiento por terceros (third-party funding) ya no se limita a demandantes que no pueden costear sus propios honorarios legales. Puede transferir el riesgo del litigio, preservar la liquidez corporativa, monetizar un reclamo o proteger el balance de una empresa. Esa realidad comercial cobra relevancia cuando una parte vencedora le pide a un tribunal con sede en Inglaterra que traslade no solo sus honorarios legales, sino también el costo del financiamiento que hizo posible el arbitraje.
Esta evolución importa porque el financiamiento no es simplemente un mecanismo para pagar honorarios legales. Es, cada vez más, parte de la arquitectura financiera de la resolución de disputas. La Guía de Ciarb de 2025 sobre Financiamiento por Terceros reconoce expresamente que una parte no necesita ser insolvente para recurrir a este tipo de financiamiento, e identifica la transferencia de riesgo y el acceso a la justicia entre sus posibles ventajas.
Ese rol más amplio hace que el tratamiento de los costos de financiamiento sea cada vez más relevante. Si el financiamiento externo puede ser una forma razonable y comercialmente racional de sostener un reclamo, ¿debería el costo de ese capital formar parte alguna vez de los costos recuperables de la parte vencedora?
La respuesta no debería ser la recuperación automática. Pero tampoco debería ser la exclusión automática.
Una facultad para otorgar, no un derecho a recuperar el retorno del funder
El punto de partida es la autoridad del tribunal sobre los costos. Bajo la sección 59(1)(c) de la Arbitration Act 1996 inglesa, en su versión modificada, los costos del arbitraje incluyen los "costos legales u otros" de las partes. La sección 63 aborda la determinación y evaluación de los costos recuperables, incluyendo su razonabilidad. Las reglas institucionales también pueden formularse de manera amplia. El artículo 38(1) del Reglamento CCI de 2021 incluye los costos legales y otros costos razonables incurridos por las partes para el arbitraje, mientras que el artículo 28.3 del Reglamento LCIA 2020 establece que el tribunal determine el monto de los Costos Legales de las partes sobre una base razonable, con su asignación abordada en el artículo 28.4.
Estas disposiciones no crean un derecho especial para las partes financiadas, pero le dan a los tribunales flexibilidad para examinar si un costo de financiamiento efectivamente cae dentro de los costos del arbitraje.
La Guía de Ciarb de 2025, que no es vinculante, adopta un enfoque igualmente cauteloso. Indica que los costos de financiamiento pueden ser recuperables en determinadas circunstancias, siendo la necesidad y la razonabilidad consideraciones relevantes, sujeto en última instancia a la discreción del tribunal conforme al derecho aplicable y las reglas institucionales.
Lo que realmente nos dicen Essar —y Tenke—
El precedente inglés más conocido sigue siendo Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd. Norscot había obtenido aproximadamente £647.000 en financiamiento bajo términos que le otorgaban al funder, en caso de éxito, el mayor entre el 300% del monto adelantado o el 35% de la recuperación. El laudo de costos incluyó aproximadamente £1,94 millones atribuibles al acuerdo de financiamiento. Un elemento decisivo fue la conclusión del árbitro de que la conducta de Essar había sometido a Norscot a una severa presión financiera, dejándola sin alternativa realista más que recurrir a financiamiento externo. La High Court desestimó la impugnación de Essar bajo la sección 68 y sostuvo que el árbitro no había excedido sus facultades al tratar el costo de obtener financiamiento de litigios como susceptible de encuadrar dentro de "otros costos" bajo la sección 59(1)(c).
Esa distinción importa. La Corte no estaba realizando una revisión de novo sobre si el cargo de financiamiento en particular era razonable, ni estableciendo una regla general de que tales cargos deban ser recuperables. Essar es significativo, pero no debe sobredimensionarse. No estableció que una parte financiada y vencedora pueda, como regla, trasladar el retorno de su funder a la parte perdedora. Las circunstancias fueron inusuales, y el tribunal conectó la necesidad de financiamiento con la conducta de la demandada. El caso, por lo tanto, se entiende mejor como una confirmación de la posibilidad de recuperación, no como una presunción a favor de ella.
Tenke Fungurume Mining SA v Katanga Contracting Services SAS llevó el análisis más allá, aunque la estructura de financiamiento fue distinta. Allí, el financiamiento relevante tomó la forma de un acuerdo de préstamo en lugar de un acuerdo convencional de financiamiento por terceros sin recurso. El tribunal de la CCI otorgó aproximadamente US$1,7 millones en costos de financiamiento, y la posterior impugnación bajo la sección 68 fue desestimada por la Commercial Court. Al igual que en Essar, la decisión se entiende mejor como una confirmación de que estos costos de financiamiento no están categóricamente fuera de la discreción del tribunal en materia de costos, más que como la creación de un derecho automático a recuperarlos.
El financiamiento como herramienta comercial, no como señal de debilidad
Una razón por la cual este debate importa más hoy es que el fundamento para recurrir al financiamiento se ha ampliado. El financiamiento por terceros no debería tratarse como sinónimo de dificultad financiera. La Guía de Ciarb señala expresamente que una parte no necesita ser insolvente para usar TPF. Una empresa puede tener liquidez suficiente para financiar un arbitraje y aun así concluir que destinar capital sustancial a una recuperación incierta y de varios años no es el mejor uso de sus recursos.
El financiamiento puede, entonces, permitir que el riesgo legal se trate de manera más parecida a otros riesgos corporativos: evaluado, valuado y asignado. Puede preservar el flujo de caja, mejorar la previsibilidad presupuestaria y transferir parte o la totalidad del riesgo a la baja de una disputa fuera del demandante.
El financiamiento profesional también puede agregar una capa adicional de escrutinio antes de que se despliegue el capital. Un funder debe considerar no solo si la teoría legal es persuasiva, sino si el reclamo es económicamente viable: los daños probables, las perspectivas de ejecución, la duración esperada, los riesgos procesales, el presupuesto y las vías realistas de recuperación. El financiamiento no valida un reclamo por el mero hecho de que se comprometa capital, pero el proceso de underwriting puede imponer una disciplina financiera útil sobre la decisión de sostenerlo.
Estos beneficios explican por qué el financiamiento externo no debería tratarse como algo inherentemente excepcional. Pero la legitimidad comercial de recurrir al financiamiento es analíticamente distinta de si su costo debería trasladarse a la parte perdedora.
Por qué la recuperación automática iría demasiado lejos
Un acuerdo de financiamiento asigna riesgo entre un demandante y un funder. La parte demandada no negocia ese acuerdo, no elige su modelo de pricing ni decide cuándo se despliega el capital. Transferir automáticamente el retorno resultante a la parte perdedora haría entonces responsable a una parte por una decisión de financiamiento en la que no tuvo ninguna intervención.
Esa preocupación es más fuerte cuando el financiamiento es, principalmente, una elección de asignación de capital. Una empresa financieramente capaz puede preferir legítimamente preservar su propio capital y transferir el riesgo de la disputa. Eso puede ser comercialmente sensato sin que el retorno de financiamiento resultante se convierta necesariamente en un costo que la contraparte deba asumir.
El pricing del financiamiento también difiere del gasto legal ordinario. Los honorarios de abogados y expertos generalmente compensan trabajo realizado. El retorno de un funder compensa capital en riesgo, duración, incertidumbre de ejecución y la posibilidad de pérdida total. La Guía de Ciarb señala que el pricing puede variar según el riesgo legal, la duración, la ejecución y la recuperabilidad, entre otros factores. Un tribunal debe entonces preguntarse algo más que si el costo de financiamiento era contractualmente debido. Debe examinar si el monto fue razonable en las circunstancias, pudiendo la proporcionalidad también informar el ejercicio de su discreción.
Un mejor test: razonabilidad, causalidad y proporcionalidad
Un ejercicio sensato de la discreción del tribunal debería ser, entonces, específico para cada caso.
Primero, el tribunal debe tener autoridad conforme al derecho de la sede y las reglas aplicables para otorgar los costos en cuestión. Segundo, debe examinar la conexión entre el financiamiento y el arbitraje: ¿por qué se obtuvo el financiamiento, en qué etapa, y fue una respuesta razonable a las circunstancias del demandante? La necesidad puede ser particularmente relevante cuando la conducta de la parte contraria creó o agravó materialmente la necesidad de financiamiento, pero no debería reducirse a un test estricto de insolvencia.
Cuando el financiamiento fue principalmente una elección de balance o de asignación de capital, eso no vuelve irrazonable la decisión de obtenerlo. Sin embargo, puede pesar en contra de trasladar su costo económico a la parte contraria.
Tercero, el tribunal debería considerar si el costo de financiamiento reclamado fue comercialmente razonable y proporcional al capital desplegado, la duración del financiamiento y los riesgos asumidos. Esa indagación debe, no obstante, realizarse con cuidado. Los términos económicos de un acuerdo de financiamiento no son meros datos financieros: pueden reflejar la evaluación del funder sobre el fondo del asunto, el quantum, la duración, las perspectivas de ejecución y el riesgo global del reclamo. La divulgación de esos términos puede, por tanto, revelar aspectos de la evaluación sustantiva del funder sobre el caso y arriesgarse a influir en la percepción del tribunal respecto de cuestiones que deberían determinarse de manera independiente sobre la base de la prueba.
La equidad procesal exige, no obstante, que la parte contraria tenga una oportunidad genuina de cuestionar un reclamo por costos de financiamiento. La solución no debería ser una presunción a favor de la divulgación del acuerdo de financiamiento o de la totalidad de sus términos económicos. Más bien, la parte financiada debería aportar prueba suficiente para acreditar el monto reclamado y su razonabilidad, calibrando la divulgación a lo genuinamente necesario para ese fin. Según las circunstancias, esto puede lograrse mediante divulgación limitada o redactada, resúmenes de los términos económicos relevantes, u otra prueba capaz de sustanciar el reclamo sin exponer la evaluación de riesgo más amplia del funder, material privilegiado o información comercialmente sensible.
Este enfoque preserva aquello que el arbitraje hace bien: una discreción calibrada a las circunstancias de la disputa. También refleja la realidad de que el financiamiento por terceros se está convirtiendo en una parte establecida de cómo las partes sofisticadas financian disputas, gestionan el riesgo legal y asignan capital.
La pregunta real, entonces, no es si los costos de financiamiento pertenecen dentro o fuera del concepto de costos arbitrales en todos los casos. Es si, en el caso particular, fueron un costo razonable y suficientemente conectado con la persecución del arbitraje, y si eso puede demostrarse sin una intrusión innecesaria en la relación de financiamiento.
El financiamiento por terceros no necesita un tratamiento especial para demostrar su valor. Su rol se reconoce mejor aplicando principios ordinarios de razonabilidad y conexión evidencial —con la proporcionalidad informando la discreción del tribunal— a la realidad de cómo se financian las disputas hoy. La recuperación debería seguir estando disponible, pero la carga probatoria debería ser proporcional y no debería convertir la divulgación del propio acuerdo de financiamiento en el precio de buscar esa recuperación.
Annex – Sources and Authorities
Chartered Institute of Arbitrators (Ciarb), Guideline on Third-Party Funding (2025). Ciarb – Guideline on Third-Party Funding (2025)
Arbitration Act 1996 (United Kingdom), sections 59 and 63. Arbitration Act 1996 International Chamber of Commerce, ICC Arbitration Rules 2021, Article 38. ICC Arbitration Rules 2021
London Court of International Arbitration, LCIA Arbitration Rules 2020, Article 28.3. LCIA Arbitration Rules 2020
vLex — Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd [2016] EWHC 2361 (Comm) - Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd
4 Pump Court — Tenke Fungurume Mining S.A. v Katanga Contracting Services S.A.S. [2021] EWHC 3301 (Comm): High Court upholds award of third-party funding costs - Tenke Fungurume Mining S.A. v Katanga Contracting Services S.A.S.